祥云集团诉商评委获胜

2010年发生在中国化肥行业的一件“红狮犸及图”商标争议行政诉讼案——湖北祥云（集团）化工股份有限公司（以下简称“祥云集团”）诉国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）、第三人巴斯夫欧洲公司（以下简称“巴斯夫公司”）行政诉讼案引起了媒体和专家学者的广泛讨论与关注，随着对话题研讨的深入，其意义已经远远超出了案件本身的输与赢、是与非、对与错、胜与败，上述案件已经成为一件探讨中国商标近似标准的经典案例。

案件回放

　　2008年7月10日，巴斯夫公司以祥云集团已经注册的第3783811号“红狮犸及图”商标（简称“争议商标”）与其在先注册的第300030号“狮马牌”商标（简称“引证商标”）构成使用在类似商品上的近似商标为由，向商评委提出撤销祥云集团第3783811号“红狮犸及图”（争议商标）的商标争议申请。
　　2010年4月6日，商评委作出商评字（2010）第07331号《关于第3783811号“红狮犸及图”商标争议裁定书》（以下简称“第07331号裁定）。第07331号裁定认为：第3783811号“红狮犸及图”（争议商标）与第300030号“狮马牌”（引证商标）文字构成相近，构成近似商标。争议商标指定的肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品与引证商标使用的商品属于相同或类似商品，争议商标在上述商品上与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。争议商标使用的其余商品与引证商标使用的商品不属于类似商品，使用在上述商品上与引证商标未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。裁定争议商标注册在肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上予以撤销，注册在其余商品上予以维持。
    　2010年5月17日祥云集团不服商评委第07331号裁定上诉至北京市第一中级人民法院。
   　 2010年5月26日北京市第一中级人民法院依法受理，组成合议庭，并通知巴斯夫欧洲公司作为第三人参加诉讼。
   　 2010年10月22日北京市第一中级人民法院公开开庭审理此案，祥云公司委托代理人侯化崇，商评委委托代理人耿娟娟，巴斯夫公司委托代理人李娜到庭参加了诉讼。
    　2010年11月22日北京市第一中级人民法院案件审理终结，作出北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2047号行政判决书，北京市第一中级人民法院合议庭认为：“判断两商标近似与否，应当考虑商标的字形、读音、含义、整体视觉效果、显著性、知名度、所使用商标的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，并结合个案的具体情形予以判定。对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，争议商标“红狮犸及图”的文字“狮犸”与引证商标“狮马牌”的“狮马”虽然读音相同，字形近似，但争议商标还包括图形设计，显著性较强，其与引证商标进行对比，两商标整体视觉效果存在较大差异，且争议商标已经实际使用多年，祥云公司也向商标评审委员会提交了争议商标的实际使用和宣传证据，商标评审委员会理应据此相关公众对争议商标与引证商标在客观上是否已经能够识别其商品来源，但是商标评审委员会在第07331号裁定中未对祥云公司提交的证据予以评述，显然实属不当。综上所述，商标评审委员会在第07331号裁定未评述祥云公司提交的争议商标的实际使用和宣传证据的情况下，以争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由，撤销争议商标在肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上的注册，主要证据不足，本院予以依法撤销，祥云公司的其他诉讼理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第（3）款的规定，本院判决如下：一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2010）第07331号《关于第3783811号“红狮犸及图”商标争议裁定书》；二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对第3783811号“红狮犸及图”商标重新作出争议裁定。”
　　2010年11月29日商评委不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2047号行政判决书提起上诉。理由如下：争议商标为“红狮犸及图”，文字部分为“红狮犸”，其中“红”为修饰词，显著部分为“狮犸”。引证商标为“狮马牌”，显著部分为“狮马”。争议商标与引证商标的主要识别部分字形相近、读音相同，已构成近似标识；虽然争议商标含有图形，但与引证商标共同使用在类似商品上仍然易使消费者误认为二者是系列商标或存在某种联系。因此一审判决认定争议商标与引证商标不构成近似商标缺乏事实依据，依法应予纠正。一审判决中认为，上诉人在行政被诉裁定中未对被上诉人提交的证据予以评述，明显属于不当。上诉人认为，判断两商标是否构成类似商品上的近似商标，系争议商标的知名度可作为考量因素之一，上诉人在认定争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标时，已将被上诉人提交的知名度证据考虑在内，无须另行评述。因此，上诉人认为一审判决的该项认定缺乏法律依据，依法应予纠正。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，维持上诉人商评字（2010）第07331号裁定书。

行政机关认定商标近似的标准

    　据了解，国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会为了进一步规范和做好商标审查和商标审理工作，于2005年12月根据2001年修改后的《商标法》及2002年颁布的《商标法实施条例》的规定，在商标局1994年制定的《商标审查准则》商标评审委员会2001年制定的《商标评审基准（施行）》的基础上，结合多年的商标审查和审理实践，借鉴国外的商标审查标准制定了现行的《商标审查及审理标准》，该标准自颁布一直供商标局和商标评审委员会的全体审查人员在审查商标及审理商标案件时执行。
    　行政认定商标近似的标准主要是依据商标的音、形、义。商标审查员认定商标近似更多的是在自由裁量空间中自由裁定，其透明度缺乏监督和相应的制约，国家工商行政管理总局目前并无相应的问责机制和预警机制，这就造成很多件商标局认为可以核准注册的商标，在公告后甚至已经领取商标注册证多年以后被商标评审委员会裁定驳回或撤销。商标近似标准模糊与商标审查员和评审人员的自由度过大导致的问题日趋突出，红狮犸商标争议案即属此例。
    　司法机关认定商标近似的标准主要是依据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定作为基础，在个案中参考最高人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》与2010年4月20日颁布实施的《最高人民法院关于商标授权确权行政案件若干问题的意见》。
    　记者发现，相对于行政机关对商标近似的认定主要考虑商标的音、形、义这些商标构成要素的“符号保护”，司法机关认定商标近似更多的是考虑商标的本质功能和立法本意，作为商标权利人寻求司法监督和法律救济中的一根稻草，因此在司法机关的审判实践中，认定两商标近似更多的是考虑引证商标和争议商标在实际使用中是否足以造成相关公众的混淆和误认。