“打擦边球”一种新的商标侵权行为

“津威”是广东省著名商标。东莞津威公司是“津威”文字商标的持有人，核准注册使用商品为32类的饮料类。

东莞津威公司生产销售的“津威”乳酸菌饮料在全国饮料市场上有较高的知名度。湖南某公司向国家工商总局商标局申请注册“三津威一”商标，其申请已被受理。该公司生产的发酵型乳酸饮料所使用的外包装与津威公司产品的包装瓶相同，包装瓶上标识的“三津威一”商标中的“津威”两字与东莞津威公司注册商标“津威”的字体相同，但其商标中的“三”和“一”两字明显不同于“津威”二字的字体，且被故意缩小变异为装饰线条。

余某某、李某、李某某在贵阳和铜仁销售了湖南某公司生产的产品。

贵阳市中级人民法院经审理认为，湖南某公司使用的“三津威一”商标，在实际使用时将“三”和“一”缩小为装饰线条，而使用的“津威”两字的字型与东莞津威公司的文字商标“津威”相同，足以误导公众，产生市场混淆，构成商标侵权行为。余某某、李某、李某某作为多年从事奶制品销售的销售商，对商标的注意义务应该高于普通消费者，其知道或者应当知道被告昂利公司的产品是侵权产品，尽管其能够提供进货证明，但法院认为作为多年从事奶制品销售的经营者，其主观上存在过错，其购进并销售的行为侵犯了东莞津威公司的商标专用权。同时，被告的行为亦构成不正当竞争行为。鉴于余某某、李某保证不再销售该侵权产品和销毁已购进产品，津威公司放弃要求两人赔偿经济损失的请求。法院判令湖南某公司停止侵权，并赔偿津威公司经济损失20万元，被告李某某在3万元的范围内承担连带赔偿责任。

【评析】本案揭示了一种比较典型的以“打擦边球”的形式侵犯商标专用权的行为。

近年来，商标侵权行为花样翻新，越来越表现出“智能化”的趋势，传统的直接仿冒商标的行为由于面临被追究刑事责任，并可能处以巨额罚款的风险，已经越来越少。打擦边球、搭便车等各种较为隐蔽的侵权行为逐渐增多。尽管后一种行为中使用的商业标识不完全相同于权利人的商标，但在客观效果上，却往往会导致消费者误认或者产生错误联想，认为侵权产品就是商标权利人生产的产品或者与权利人之间有许可使用、关联企业等特殊关系，因此仍属商标侵权行为。

本案中，尽管被告湖南某公司关于“三津威一”商标的注册申请已经被国家商标局受理，但其不规范使用，侵权的主观意图明显，其申请商标注册的行为不能成为免除其侵权责任的理由。另外，本案的典型意义还在于提示了商标法和专利法对销售商承担赔偿责任上的不同规定。在专利侵权案件中，销售商只要提供产品的合法来源就不承担赔偿责任，而在商标侵权案件中，销售商即使提供了产品的合法来源，但经审查，其是知道或应当知道销售的产品侵犯了商标权的，还是要承担赔偿责任。明确了销售商不仅对进货有审查义务，还对相关产品的商标负有注意义务。