是擅用商标还是“强调功效”？

“喉宝”二字出现在别家公司蜜饯包装上 是擅用商标还是“强调功效”？

广东济公保健食品有限公司持有的注册商标“喉宝”，未经许可就被上海某食品公司使用在休闲食品佛手蜜饯上。后者表示，注明“喉宝”二字仅为说明商品有清咽利喉的功效。日前，杨浦区法院判定上海某食品公司已构成侵权，应赔偿损失5万元。

索赔50万元

济公食品公司是经国家工商管理局商标局核准的“喉宝”商标持有人，核定使用商品为第29类，包括果酱、果肉、花生酱、话梅、蜜饯。2010年底，济公食品公司的销售人员发现，沪上有“佛手喉宝”发售。2011年1月，济公食品公司向法院提起诉讼，要求“佛手喉宝”制造商上海某食品公司赔偿损失50万元并停止侵权。

被告到庭后辩称，“喉宝”一词按照通常理解，有“用于喉咙的产品”“具有显著效果”含义。佛手蜜饯包装明显位置标注了被告公司的商标标识，而使用“喉宝”字样仅是对产品功效的表述，不用于表明商品的来源，且“佛手喉宝”包装外观明显区别于济公食品公司的产品，不会造成消费者对商品来源的混淆。另外，公司总共销售“佛手喉宝”千余包，每包售价不超过8元，即使构成侵权，济公食品公司提出50万元的损失也过高。

判赔5万元

法院认为，是否构成侵权，关键在于被告行为是否构成对“喉宝”商标在我国《商标法》范围内的“合理使用”。首先，“喉宝”二字确有“润喉效果显著”之意，但与佛手果蜜饯这类商品没有必然联系，提到“喉宝”，公众不会联想或理解为“对喉咙功效显著的佛手果蜜饯”。其次，被告生产的佛手蜜饯属于休闲食品，特别描述或说明其润喉功效，显然不合常理。最后，即便为了描述这款蜜饯中佛手果成分及效果，也完全可以通过包装袋信息标注或广告宣传等方式加以说明，被告在产品包装袋及内部独立小包装袋的醒目位置使用较大字体标注“喉宝”字样，显然已经超出了描述商品特点的合理范畴，难以认定构成对“喉宝”商标的合理使用。因此，法院判令其立即停止侵权行为，并销毁侵权产品。

至于赔偿数额，法院认为，济公食品公司为合理开支部分提供的公证费发票、律师费发票、交通费凭证及住宿费发票等证据，应予支持；而合理开支以外的赔偿部分，济公食品公司未能提供被侵权期间所受损失的证据，亦不能证明被告因侵权所获得的利益，因此最终法院酌情确定赔偿额为5万元。